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代償義務的法律性質界定

青海公司律師網  發布于:  2015-05-11 09:51:52    瀏覽:1717 次

一、代償義務與相關概念的區分

(一)概念

1.代償義務

代償,是指第三人代為清償,是第三人以自己的名義代替債務人清償債務,第三人代償不是作為債務人的代理人履行債務,因而其履行時,應向債權人說明。

2.第三人代為履行

第三人代為履行,是指第三人依照合同當事人約定由其向債權人履行債務,但不因此成為合同當事人。根據《合同法》第六十五條規定,當事人約定由第三人向債權人履行債務,第三人不履行債務或者履行債務不符合約定,債務人應當向債權人承擔違約責任。

3.債務承擔

債務承擔是指基于債權人、債務人與第三人之間達成協議,將債務移轉給第三人承擔,由第三人全部或部分取代債務人承受合同義務,分為免責的債務承擔和加入的債務承擔。免責的債務承擔是債務的全部移轉,即原債務人已經脫離了原來的合同關系,而由第三人取代原債務人承擔原合同債務。加入的債務承擔是債務的部分移轉,原債務人并沒有脫離債的關系,而第三人加入債的關系,并與債務人共同向同一債權人承擔債務,此種方式也稱為并存的債務承擔。并存的債務承擔分為兩種情形:一種是第三人在債務承擔合同中約定僅承擔部分債務,剩余部分仍由原債務人承擔的按份的共同承擔;另一種是第三人加入到債權債務關系中,但并未約定其承擔債務的份額的連帶的共同承擔。

4.保證

保證,指債務人以外的第三人為債務人履行債務而向債權人所做的一種擔保,是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證分為一般保證和連帶責任保證,一般保證是指當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的保證。連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。

(二)概念區分

1.產生依據不同。代償產生于第三人自愿和合同約定。第三人代為履行產生于合同雙方當事人的約定,第三人并不因此成為合同當事人。債務承擔和保證則產生于合同各方當事人包括第三人的合意。

2.法律后果不同。代償非正式法律語言表達,實踐中代償的性質由法院根據具體案件情況認定為第三人代為履行、一般保證或連帶責任保證等,故當事人不履行代償義務的法律后果不能明確。第三人代為履行中,第三人僅作為債務人的履行輔助人,而不能作為債務人存在,其履行不當或不能由債務人向債權人承擔責任。債務承擔中,免責的債務承擔由第三人直接向債務人履行債務,原債務人免責;并存的債務承擔中,第三人加入到合同中來,根據協議約定與原債務人一起承擔按份或連帶責任。保證則根據保證性質的不同,在債務人不能或不履行債務時,由保證人承擔一般或連帶保證責任。

3.債權享有者的救濟途徑不同。第三人代為履行不當或不能時,債權人只能向債務人主張權利。加入的債務承擔中,債權人得以向原債務人和加入的第三人共同主張權利。保證中,債權人得向債務人主張履行債務,并向保證人主張一般保證或者連帶責任保證。

 

二、代償義務的法律性質界定

1.司法判例研究

司法實踐中,關于代為償還的承諾的性質需要根據承諾出具的背景情況、具體內容,結合其他事實予以綜合分析認定。一般認為,對上述承諾的解釋應根據具體案情,從探尋當事人真實意思表示出發,首先進行文義解釋,并以符合法律規定要件為原則予以認定。

如協議中出現諸如“如某某公司未還款,我公司承諾承擔連帶保證”的約定,一審法院按照承諾的字面含義,認定為第三人承擔連帶責任保證。[1]又如另一起借款擔保合同糾紛中,廣東省高級人民法院對于云浮市政府出具的“如該公司出現逾期或拖欠貸款本息的情況,我市政府將負責解決,不使貴行在經濟上蒙受損失” 的《承諾函》,認為其內容具有代港云公司償還債務的意思,符合《民法通則》第八十九條關于“保證人向債權人保證債務人履行債務,債務人不履行債務的,按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任”的規定,《承諾函》為香港交行接受,作為擔保文件被列入有關信貸協議,故應認定香港交行與云浮市政府之間保證合同成立。[2]而最高人民法院對于云浮市人民政府出具的《承諾函》是否構成我國《擔保法》意義上的保證,批復:“應由你院根據云浮市人民政府出具《承諾函》的背景情況、《承諾函》的內容以及查明的其他事實情況作出認定”亦印證了承諾的內容應根據具體情況具體分析。

又如承諾中約定“如果她不還這兩筆借款,我負責還清,”法院認為符合《中華人民共和國擔保法》第十七條第一款規定的“當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證”,認定為一般保證。[3]但在另一起案件中,趙某買賣合同貨款糾紛案中作的承諾 “本還款計劃如逾期不能執行,由本人承擔責任。”則被法院認為是第三人代為履行。[4]

2.代償義務的法律性質分析

項目公司無法足額支付股東分紅及股東借款利息時,則由項目公司股東承擔補足和代償義務,以上“補足和代償義務”的性質和法律后果分析如下:

(1)該補足和代償義務的設立系因約定產生,并不是上述雙方合同的直接債務人,且并不因代償義務而直接加入到合同中來,從這種意義上來看,這種代償和補足義務是因合同雙方當事人約定設立的,項目公司股東的此種補足和代償義務應為第三人代為履行,項目公司股東是項目公司的履行輔助人。此種履行的法律后果是由債務人即項目公司直接向債權人承擔責任,即在項目公司股東履行不當或不能時,由項目公司對債權人承擔違約責任。

(2)如果項目公司股東作為獨立的合同主體簽訂協議,承諾對項目公司無法支付的借款利息承擔補足和代償義務,那么依其承諾的字面含義,項目公司股東是在項目公司“無法足額支付”時承擔補足和代償義務,符合《中華人民共和國擔保法》第十七條第一款規定:“當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的,為一般保證”的規定,應為一般保證。項目公司股東非經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。

綜上,按照目前司法實踐中對于代償的解釋及判例,項目公司股東“補足和代償義務”的解釋均不利于債權人權益的實現,將此條款設計成項目公司股東加入的債務承擔或者是對項目公司未能履行部分承擔連帶責任保證對債權人較為有利。

故可以將上述條款設計為:(1)債務承擔,項目公司無法足額支付股東分紅及股東借款利息時,由項目公司股東承擔共同支付責任;或(2)連帶責任保證,項目公司無法足額支付股東分紅及股東借款利息時,由項目公司股東提供連帶責任保證。

 


 


[1]河北省邢臺市中級人民法院(2014)邢民三終字第40號邢臺市皓天商貿有限公司訴中國工商銀行股份有限公司邢臺鋼北支行等借款合同糾紛案

[2]2006年5月10日 [2004]粵高法民四終字第153號廣東省高級人民法院關于交通銀行香港分行與港云基業有限公司、云浮市人民政府等借款擔保合同糾紛上訴一案《承諾函》是否構成擔保問題的請示報告

[3]廣東省廣州市中級人民法院(2013)穗中法金民終字第1306號廣州市順興市場物業管理有限公司訴吳樹生借款合同糾紛案

[4]《債務承擔、債務加入、第三人清償還是第三人自愿履行———對一起買賣合同貨款糾紛案的思考》,轉自中國法院網http://old.chinacourt.org/html/article/200404/19/111912.shtml

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